中国的商标法一直被认为是一部以申请在先为原则的法律,其中最典型的代表就是现行法第31条,规定了初审公告 申请在先的商标,驳回申请在后的商标。
但其实现行商标法中有不少条款都规定在先使用能够成功挑战这个在先申请所谓的原则的。
比如第13条未注册驰名商标的条款,第15条代理人抢注的条款,第32条在先权利和在先使用并有一定影响的条款等。而且在实践中,除了驰名商标条款之外,其他这些条款的适用门槛在近几年是有显著的降低的。很多案件只要有稍微像样的证据,都能成功适用第15条或者第32条来保护,这也是为什么异议的胜率能够从2010年的10-20%左右,上升到近一两年的60-70%左右,甚至无效宣告的成功率能达到70-80%的原因之一。
此次商标法修改草案中的一个鲜明的特色,就是现行法基础上,进一步强调使用义务、进一步保护在先使用的权利、进一步明确合理使用的具体情形,从而进一步纠正之前重申请轻使用的弊端。
比如草案第5条,把使用或者承诺使用作为商标申请注册的大前提,这有一点美国商标法的味道,草案第14条禁止相同商标的重复注册,这又有点欧盟商标判例法的味道,同时草案第61条又强制商标注册人每五年提交使用说明,这些都是在强调商标使用的义务。
草案第23条对于在先权利或权益的保护进行了进一步扩充,广义上是在进一步保护在先使用,因为我们知道很多在先权利想要得到保护,也要求有相当程度的使用,达到一定的知名度,比如字号权、姓名权等。
而草案第62条有关注册商标无权禁止他人使用的情形,也是进一步明确了注册商标对于特定的善意使用、合理使用、和在先使用不能行使权力。
以上三点,也就是注册商标使用的义务,在先使用的保护,和无权禁止他人使用的情形,都是在进一步强调使用的重要性,因而从另一面,相对的弱化了注册申请的重要性。